Muitos são os casos de pessoas que para evitar um vínculo empregatício, acabam por contratar uma trabalhadora autônoma ou uma diarista, assim chamada pela maioria, para fazer os trabalhos domésticos.
"Não quero criar nenhum vínculo empregatício, por isso, contrato uma diarista" dizem alguns. Ou então, "a última empregada doméstica que tive só deu dor de cabeça, agora estou com uma diarista" dizem outros.
Embora esta realidade seja freqüente na vida das pessoas, ainda há o desconhecimento real das situações que podem ou não gerar um vínculo empregatício quando se trata de diaristas.
Ao contratar uma diarista, muitos buscam, além de economizar gastos com encargos sociais, férias, 13º salário e outras garantias já consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal, a facilidade em romper de forma direta e imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.
No entanto, estas pessoas não se dão conta de que os fatos reais, o que acontece no dia a dia, a relação existente entre o contratante e a diarista, muitas vezes, na realidade nada mais é do que uma relação de emprego e não uma relação entre um contratante e um prestador de serviço autônomo.
Para isso, é preciso ter bem claro que não é o fato de uma pessoa que trabalhe apenas um 1 (um) ou 3 (três) dias dia por semana, ou 3 (três) horas por dia em 4 (quatro) dias na semana e etc., que irá caracterizar que esta pessoa é uma diarista ou empregada doméstica.
Cabe ressaltar que o termo "diarista" não se aplica apenas a faxineiras e passadeiras, (modalidades mais comuns dessa prestação de serviço). Ela abrange também jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as "folguistas" – que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas.
O empregado doméstico, seja diarista, quinzenalista ou mensalista, é aquele definido pela Lei 5.859/1972, regulamentada pelo Decreto 71.885/1973, e com as modificações da Lei 11.324/2006. O artigo 1º da Lei 5.859/1972 define o doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas."
Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços em empresa, já que o texto previsto na lei impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família.
A CLT em seu art. 3º estabelece a definição de empregado como "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Podem ser considerados empregados domésticos o jardineiro, a cozinheira, o vigilante residencial, o motorista, a arrumadeira e etc.
Já o trabalhador autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. É aquele que organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinação. É o patrão de si mesmo.
Podem ser considerados trabalhadores autônomos o contabilista, o professor particular, o advogado, o médico, a diarista, o representante comercial e etc.
Os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado doméstico, segundo a legislação, são os seguintes:
a) pessoalidade (somente ele presta o serviço);
b) onerosidade (recebe pela execução do serviço);
c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);
d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.).
Ora, se a diarista pode ser considerada como trabalhadora autônoma, então como, ao mesmo tempo, pode ser empregada doméstica? A resposta está exatamente na relação e na forma de prestação de serviços que a diarista realiza ao seu contratante.
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Fonte: Guia Trabalhista
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Josué Rosa
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