quarta-feira, 30 de junho de 2010

FALTA DE REGISTRO DO EMPREGADO E AS CONSEQUÊNCIAS ATRIBUÍDAS À EMPRESA

O vínculo empregatício se caracteriza pelo que estabelece o art. 3º da CLT, ou seja, uma vez presente os requisitos dispostos no referido dispositivo, a empresa estará obrigada a atender todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias legalmente previstas para com o empregado que teve o vínculo reconhecido.

Normalmente o reconhecimento do vínculo decorre de uma ação trabalhista proposta pelo trabalhador que presta ou prestou serviços para uma empresa (sem registro) e que, por ter seus direitos trabalhistas violados, acaba por pleitear a tutela jurisdicional para garantir o recebimento.

Não são raros os casos de trabalhadores que para prover o sustento familiar acabam se sujeitando às condições do trabalho informal, prestando serviços para uma ou até mais empresas, as quais deixam de honrar com as obrigações para com este trabalhador na busca do "lucro fácil".

A Constituição Federal preconiza a valorização do trabalho (arts. 1º, IV e 170)  e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), direitos indisponíveis os quais não se admite sua renúncia e tampouco, a imposição de obrigações com fins puramente econômicos em detrimento do empregado, situação que extrapola os limites do poder de direção, disciplina e fiscalização dos serviços prestados por parte do empregador.

A principal questão a ser observada pela empresa é que nestes casos a máxima da sabedoria popular "quem paga mal paga duas vezes", cedo ou tarde, vai acabar ocorrendo.

Como não há o registro do emprego, por conseguinte não se busca formalizar (por meio de documentos) as quitações feitas como o pagamento do salário, o registro de ponto, o pagamento de férias, 13º salário, horas extras enfim, as obrigações trabalhistas, quando são cumpridas, geralmente não são formalizadas.

Quando há uma reclamatória pedindo o reconhecimento do vínculo, a grande maioria das vezes este vínculo é reconhecido, seja por depoimento de testemunhas, por documentos que o empregado reteve durante a prestação de serviços ou ainda, por fiscalização do próprio Ministério do Trabalho e Emprego que acaba autuando a empresa por manter empregados sem registro.

Ainda que a empresa faça a contestação alegando que não houve vínculo por falta de contrato ou em razão de o empregado não provar pela CTPS que houve prestação de serviços para a empresa, no Direito do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma, ou seja, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado ou aquilo que conste em documentos, havendo discordância entre o que ocorre na prática e que emerge de documentos ou acordos, prevalece o que acontece na realidade, na prática.

A consequência deste reconhecimento pode gerar obrigações muito além do que a empresa possa vislumbrar, pois geralmente o empregado pleiteia os direitos pagos e os não pagos durante o pacto laboral. Como a empresa não tem como procedimento a formalização do que foi pago, esta não poderá comprovar que o empregado já os recebeu.

Não havendo comprovação, ainda que tenham sido parcialmente pagos, a empresa será obrigada a pagar novamente, pois a prerrogativa de provar que pagou é de quem alega, ou seja, da empresa.

Além das obrigações trabalhistas como o pagamento de salários, férias, 13º salário, vale-transporte, horas extras, adicionais (noturno, insalubridade e periculosidade) entre outras, a empresa poderá ser condena a arcar com os benefícios federais decorrentes de uma relação de emprego.

É o caso, por exemplo, da empresa condenada ao pagamento de indenização do seguro-desemprego no valor equivalente à quantidade de parcelas que um empregado, demitido sem justa causa, teria direito, já que se o mesmo tivesse sido registrado, teria havido o recolhimento do FGTS e a liberação das guias para recebimento do benefício. É o que dispõe a Súmula 389 do TST.

Incorre também na possibilidade de obrigação de pagar, por falta de registro do empregado, a empresa que não faz o recolhimento da contribuição previdenciária (parte empregado e parte empresa) sobre a remuneração paga ao empregado. Havendo a necessidade deste se afastar por auxílio-doença, auxílio-maternidade ou auxílio-doença acidentário, o INSS poderá se eximir do pagamento deste benefício previdenciário, atribuindo à empresa, esta obrigação.

Outra situação em que a empresa poderá ser condenada ao pagamento de indenização de benefício federal é o caso previsto na Lei 07/1970, a qual assegura ao empregado que recebeu um salário mensal menor, em média, que 2 salários mínimos no ano anterior, o direito ao recebimento do abono do PIS no ano seguinte. Se a empresa não o cadastrou no PIS, teria a obrigação de arcar também com este ônus.

Além destas situações poderão ocorrer outras que podem ser previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho da categoria profissional, obrigando a empresa a indenizar o empregado por descumprir a norma convencional, pelo não pagamento das verbas rescisórias ou pelo pagamento em atraso ou por não conceder os aumentos salariais estabelecidos nas datas-base da categoria.

Por óbvio, as irregularidades trabalhistas como a falta de registro não gera somente as sanções em pecúnia, mas as sanções administrativas por parte dos órgãos fiscalizadores, como é o caso do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), em que as empresas se comprometem a agir de forma a cumprir a legislação, sob pena de multa, ou ainda a não obtenção das certidões negativas como, por exemplo, a Certidão Negativa de Débito do INSS - CND, a Certidão de Regularidade do FGTS - CRF ou ainda a Certidão Conjunta Negativa ou Positiva com efeitos de Negativa da Receita Federal.

Tais obrigações podem ocorrer, inclusive, com o empregador doméstico, primeiro por não dispor, muitas vezes, de conhecimentos específicos da legislação trabalhista ou por não ter uma equipe de RH ou Jurídica (normalmente presente nas empresas) para cuidar destas questões e segundo, por "achar" que esta categoria não possui os direitos previstos na CLT, sem perceber que a Constituição Federal acalenta diretamente (norma) ou indiretamente (jurisprudência) estes direitos.

Texto extraído na integra de Guia Trabalhista Online.

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Josué Rosa


quinta-feira, 24 de junho de 2010

REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PELA LEI 12.254/2010 - ATENÇÃO ÀS EMPRESAS

A Lei 12.254/2010, publicada em 16.06.2010, reajustou os benefícios previdenciários em 7,72% (sete inteiros e setenta e dois centésimos por cento) a partir de janeiro/2010.

Com o reajuste o valor do limite máximo do salário de contribuição (tabela do INSS) e do salário de benefício que até a competência maio/10 era de R$ 3.416,54, passa a ser de R$ 3.467,40, valor este que produz efeito retroativo, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2010.

Como a lei apenas estabeleceu o teto máximo do salário de contribuição e do salário de benefício, o próprio dispositivo legal dispõe que demais orientações serão dirimidas pelo Ministério da Previdência Social (MPS), as quais deverão ser publicadas oportunamente por meio de ato legal no Diário Oficial da União (DOU).

Assim, fica o alerta às empresas quanto aos seguintes aspectos:

  • Critérios de descontos previdenciários dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, de acordo com a nova tabela a ser divulgada;
  • Procedimentos em relação ao preenchimento da Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP/SEFIP);
  • Critérios de descontos previdenciários dos empregados já demitidos, bem como o procedimento da retificação da GFIP/SEFIP já entregue entre janeiro e maio/10.

Se considerarmos o teto máximo como exemplo, para um empregado que teve um desconto mensal de INSS de janeiro a maio/10 no valor de R$ 375,82 (11% de R$ 3.416,54), considerando o novo teto o empregado terá uma contribuição mensal de R$ 381,41 (11% de R$ 3.467,40), o que geraria uma diferença total neste período de R$ 27,97. Teoricamente, até que sejam publicados os procedimentos pelo Ministério da Previdência Social, esta lei gera a necessidade de se recalcular a folha de pagamento de janeiro a maio/10, apurando-se as diferenças para o devido recolhimento.

Não obstante, para os empregados que atinge a tabela de imposto de renda, a alteração no valor do desconto de INSS também afetará o valor do imposto descontado do empregado, gerando diferenças nos recolhimentos já realizados por parte da empresa.

Consequentemente, os valores líquidos creditados aos empregados também serão afetados em decorrência da alteração dos descontos de INSS e imposto de renda.

O art. 3º da Lei 12.254/2010 dispõe ainda que, no exercício de 2010, o reajuste ora estabelecido aplica-se para todos os fins, consoante o § 4º do art. 201 da CF, que assim prevê:

"§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei."

Para os exercícios seguintes, com vistas à preservação do valor real dos benefícios, volta a vigorar o disposto no art. 41-A da Lei 8.213/991, salvo disposição em contrário.

O art. 41-A da referida lei prevê basicamente:

  1. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo;
  2. Nenhum benefício reajustado poderá exceder o limite máximo do salário-de-benefício na data do reajustamento;
  3. Os benefícios superiores a um salário mínimo serão pagos do 1º ao 5º dia útil do mês subseqüente ao de sua competência;
  4. Os benefícios de até um salário mínimo serão pagos entre o 5º dia útil que antecede o final do mês de sua competência e o 5º dia útil do mês subseqüente;
  5. O pagamento do primeiro benefício será efetuado até 45 dias após a data da apresentação da documentação necessária a sua concessão;
  6. Os benefícios majorados devido à elevação do salário mínimo deverão ser compensado de acordo com normas da Previdência Social.

A Lei 12.254/2010 foi originada da Medida Provisória 475/2009. Na apreciação do Projeto de Lei de Conversão nº 2/2010 que converteu a MP 475/2009 na Lei 12.254/2010, o Presidente da República vetou o art. 5º do referido Projeto.

Veja o conteúdo do Projeto de Lei de Conversão nº 2/2010 e o veto do art. 5º do referido projeto na Mensagem PR 303/2010 do Presidente da República.

Vale ressaltar que o veto será apreciado pelo Congresso Nacional em 30 dias. Se o veto for rejeitado pela maioria (Deputados e Senadores), o projeto será enviado (na íntegra) para promulgação do Presidente da República, consoante o que dispõem os §§ 4º e 5º do art. 66 da CF/88.

"Art. 66 - CF/88:

§ 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

§ 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República."

Portanto, se for mantido o veto, o projeto será promulgado sem o conteúdo do art. 5º, por inconstitucionalidade, consoante o disposto na Mensagem PR 303/2010.

Fonte: Guia Trabalhista.

Fica o alerta as empresas que será divulgado os procedimentos de como fazer para recolher as diferenças de contribuições retroativas a janeiro de 2010.

Possivelmente teremos que recalcular a folha de pagamento e reabrir a SEFIP.

Josue Rosa

quarta-feira, 23 de junho de 2010

Empregado doméstico incluído no regime do FGTS tem direito ao seguro-desemprego

O empregado doméstico incluído no regime do FGTS que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego.

O referido benefício será concedido ao empregado doméstico que tiver trabalhado por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses, contados da dispensa sem justa.

O valor do benefício do seguro-desemprego corresponderá a 1 salário mínimo e será concedido por um período máximo de 3 meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses.

(Lei nº 5.859/1972 , art. 6º-A - DOU de 12.12.1972, acrescido pela Lei nº 10.208/2001 - DOU de 24.03.2001)

Josué Rosa

 

quinta-feira, 17 de junho de 2010

Pagamento proporcional da Participação nos Lucros ou Resultados na rescisão contratual

De acordo com entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), consubstanciado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 nº 390 publicada recentemente, é devido, na rescisão contratual antecipada, o pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

Ademais, fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela da PLR ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros.

Vale lembrar, que a legislação trabalhista estabelece, entre outros, que a verba de participação nos lucros ou resultados não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se aplicando o princípio da habitualidade.

(Lei nº 10.101/2000 , art. 3º - DOU de 20.12.2000)

Fonte: IOB

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Josué Rosa
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terça-feira, 15 de junho de 2010

Justiça do Trabalho determina reintegração de empregado portador de doença profissional antes do julgamento final da ação

A Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SD-II) entendeu que, se não concedesse a tutela antecipada para reintegrar a empregada, que pode estar protegida pela estabilidade provisória devido à doença profissional, implicaria a extinção de todos os seus potenciais direitos, como usufruir do convênio médico da empresa.

No recurso ordinário ROMS-51100-98.2007.5.01.0000, em mandado de segurança apresentado ao TST, o recorrente sustentou que a empregada realizara exames médicos que comprovaram que ela estava apta para o trabalho e que não havia nexo entre a doença da trabalhadora (Lesão por Esforço Repetitivo - LER) e suas atividades.

O relator ressalta a jurisprudência do Tribunal, que, de fato, autoriza a apresentação de mandado de segurança para impugnar antecipação de tutela concedida antes da prolação da sentença. No entanto, a decisão do TRT é irrepreensível, visto que inexistiu ilegalidade ou abuso de poder.

O relator concluiu que a antecipação dos efeitos de tutela de mérito pretendida na ação (reintegração da empregada) se deu ainda na fase de conhecimento do processo e antes da sentença definitiva, já que foi amparada na prova inequívoca de que a trabalhadora recebia auxílio-doença do INSS antes da extinção contratual.

(Orientações Jurisprudenciais nºs 64 e 142 - SDI-II do TST)



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Josué Rosa
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quarta-feira, 9 de junho de 2010

O empregador é obrigado a dispensar o empregado durante os jogos da Copa do Mundo?

Inexiste na legislação trabalhista qualquer dispositivo que assegure aos trabalhadores o direito de paralisar suas atividades durante os dias ou horas em que ocorrem os jogos. Esta obrigação, quando existe, deflui do documento coletivo de trabalho da categoria profissional respectiva, do Regulamento Interno da empresa, ou da mera liberalidade do empregador.

Assim, nada impede que as partes (empregador e empregados) acordem pela paralisação das atividades durante os jogos da Copa, podendo utilizar, inclusive, a compensação das horas ou períodos de ausência através do chamado "banco de horas".


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Josué Rosa
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segunda-feira, 7 de junho de 2010

Empresa não pode submeter o trabalhador à testagem do vírus HIV

Por meio da Portaria MTE nº 1.246/2010 em vigor desde 31.05.2010 foi publicada orientação do Ministério do Trabalho e Emprego para as empresas e para os trabalhadores em relação à testagem relacionada ao vírus da imunodeficiência adquirida (HIV).

Nos termos da citada Portaria ficou estabelecido que não será permitida a testagem do trabalhador quanto ao HIV, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego.

A medida anteriormente descrita não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames comprovadamente voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados.

(Portaria MTE nº 1.246/2010 - DOU 1 de 31.05.2010)

Josué Rosa

 

sexta-feira, 4 de junho de 2010

ESTAGIÁRIO TEM DIREITO AO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO?

Auxílio-doença acidentário é o beneficio devido ao segurado empregado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho em decorrência de acidente do trabalho.

As prestações relativas ao acidente do trabalho são devidas:

  • Ao empregado;

  • Ao trabalhador avulso;

  • Ao médico-residente e

  • Ao segurado especial.

O estágio não gera presunção de vínculo empregatício, não há contribuição para o INSS e o estagiário não é considerado segurado perante a Previdência Social.

Assim, o estagiário não terá as garantias asseguradas pela legislação trabalhista e Previdenciária como o auxílio-doença acidentário e nem a estabilidade provisória.

Como o estagiário não tem direito a estas garantias, não há, portanto, obrigação de a empresa preencher a Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT em caso de acidente, pois este instituto não se aplica ao mesmo.

Portanto, havendo algum acidente durante o estágio, ainda que no âmbito da empresa, o tempo de afastamento será considerado apenas como uma suspensão da prestação do estágio, não gerando qualquer obrigação por parte da empresa, salvo se houver disposição contratual em contrário.

Caso o estagiário tenha optado por contribuir com a Previdência Social de forma facultativa, ou seja, com os 11% (onze por cento) sobre o salário mínimo ou 20% (vinte por cento) se o salário-contribuição for maior que o mínimo, este poderá se socorrer do auxílio-doença junto ao INSS durante o período de afastamento médico.

Após a recuperação, o estagiário volta a trabalhar normalmente até o término previsto no Termo de Compromisso de Estágio.


Fonte: Guia Trabalhista
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Josué Rosa
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